中国政法大学传播法研究中心副主任  朱巍

 

《左传》中曾记载了鲁庄公死后，庆父篡位作乱的事件。庆父作为先君弟弟，通奸嫂嫂，拉帮结派，杀害了两名国君，后来在齐桓公亲自参与下，拨乱反正，庆父出逃。在齐桓公派人考察大乱中的鲁国时，公孙湫回来报告说“庆父不死，鲁难未已”，最终，庆父自杀谢罪。

“庆父不死，鲁难未已”的典故有着深刻的哲学含义，一方面，任何事件都有最主要的责任人，“罪当其行”是理所当然。另一方面，在复杂的事件中，大都事出有因，扩大化批判和牵连过多不利于稳定大局，反倒会乱上加乱。

魏则西事件，牵扯太多，既包括百度和一些权威媒体，也包括莆田系、武警二院等，看似复杂，特别是经过一轮又一轮的各类自媒体集中轰炸，更将焦点都集中到了百度身上，似乎百度就是“庆父”，很有“百度不死，纠纷未已”的思路。

魏则西事件，要分清庆父到底是谁，就需要各方冷静下来，依据法律作出理性判断，而非用口水去淹死谁。

首先，魏则西事件是一个医疗过错问题。我国侵权责任法将医疗侵权作为一个专门的章节，从医疗责任、伦理责任和产品责任三大方面做出了具体规定。医疗侵权责任的构成，是以医疗单位有过错作为核心要件，医疗单位只有存在过错才承担责任。这样立法的初衷，就在于强调医疗风险的公平性，若将医疗责任规定成无过错或推定责任的话，那么，医疗单位也就不敢从事风险较大的工作了，对患者和整个医疗发展不利。医疗伦理责任，主要包括对患者的告知义务、替代医疗方案、保密医疗档案等，这块主要是过错推定责任，即医疗单位不能证明自己没有过错的，就要承担侵权责任。产品责任是无过错责任，即以医疗产品出现问题，则医疗单位不管是否有过错，都要承担赔偿责任。

从现有资料看，魏则西事件属于医疗责任和伦理责任范畴：治疗方案是否有全面告知？可替代方案是否有告知让患者选择？新疗法是否有国家批文或风险告知书？医疗过程中是否尽到了与“三甲医院”相适应的救助义务？这些问题都需要进行后续严格和法定的医疗鉴定，在鉴定和调查结果出来之前，责任划分还是应该谨慎些。

不过，有一项事实看来是真实的，那就是武警北京总队第二医院作为三甲医院，却将一些科室外包给他人经营。三甲医院的科室能外包么？从政策法律层面讲，早在2006年卫生部就曾下文禁止公立医院私自承包经营。不过，这几年一些地方的医疗体制改革中，公立医院的“特许经营”制度也出现了，特许经营与外包科室不是一回事，简单来说，前者说的是资本的合作，后者则是简单的承包；前者是事先审批的，后者则是偷偷摸摸的。毫无疑问，在魏则西事件中的这个科室，要么是有事先审批的合作项目，要么就是偷偷摸摸搞得外包科室。

其次，魏则西事件百度责任问题。百度是不是庆父，还是要看看它的责任是什么样的。百度从性质上讲是网络服务提供者，所有信息抓取皆源自爬虫。不过，百度推广则使用了付费模式，与之合作的经营者，可以通过设定关键词等方式，帮助其找到合适对象，让传播更有效率。即便是百度推广在理论和实践中存在是否为广告的争议，不过，推广本身具有广告性质是不容置疑的。这就将百度的网络服务提供者身份，转换类似于成广告发布者身份，但是，这与传统网络广告发布者身份也有所不同，百度推广仅是设置关键词，并不对发布内容进行编辑，所有搜索“抓到”的内容还是商家自身的内容，百度是不能改，也不能加的。

从这个角度看，百度的身份比较复杂，一方面，百度不创造内容，内容抓取源自上游广告发布者或广告商，这不同于传统广告发布者；另一方面，百度从推广中获利，靠点击量获取收益，这又有点类似于发布者。

传统法律上，对网络服务提供者的责任要求是两大原则“通知删除规则”和“红旗规则”，对广告发布者责任则是适用广告法的规定。因此，百度推广的责任在于三点：第一，适用通知删除规则，即权利人或被侵权人发现有问题的，可以立即向百度发出通知删除，百度应该及时履行相关责任，否则就要承担连带责任。第二，适用红旗规则，即有证据证明百度明知或应知侵权或违法信息而没有履行责任的，可以不经通知就承担责任。第三，适用广告法关于广告发布者的相关规定。

按照新《广告法》第4条第2款规定，“广告主应对广告真实性负责”，所以，广告到底是否真实，最终承担责任人是“推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织”。百度不是广告主，而是网络平台，最终责任人应该是广告主。不过，百度推广让其承担超过一般网络服务提供者的责任，即应该对合作商家事先进行合法性资质审核。这里讲的审核是形式要件，例如，没有医疗资质的组织就不能发布医疗广告信息。从百度对外公布的信息中，能够看到魏则西事件推广的主体是三甲医院，至少表面是三甲医院，从这个角度看，百度已经尽到了合理审核义务。然而，三甲医院的科室外包到底是怎么回事？莆田系又是什么鬼？这些当然都是严重的法律问题，都必须得到监管部门的后续查处，但责任主体就应该是那个涉事医院。从这个角度讲，涉事医院可能会是庆父。

通过魏则西事件，我们也能看到，新广告法落实确实不到位，就以医疗广告来说，有文章就指出，魏则西事件的医疗广告存在大量违法行为。特别是在互联网上，大量虚假医疗广告还是存在，在广播收音机里，每天各类虚假“现场版”广告也都大量存在。线上线下医疗广告整治工作，监管部门应该尽早联合执法进行严厉整治。

有人质疑，百度为何不深入调查，光管赚钱不管真假么？其实不然，从责任角度讲，审核的要件就是是否为三甲的资质，具体科室是否承包，作为平台来说实在困难。话又说回来，若真的是三甲医院科室被非法承包，那么，医院责任在哪里？监管部门责任在哪里？再进一步，百度作为最大中文网站，是否应该承担超过法律的规定，承担配得上自己地位和国民信任的社会责任呢。答案是肯定的，越大的社会影响，就应该承担越高的社会责任。据资料显示，百度基于大数据搞了一个雷达系统，能够实现对百分之九十五的信息进行自动核查，2015年共拒绝虚假推广信息3000多万，并向公安机关提供很多造假线索。

我一直认为，线上是线下的反应，有什么样的线下社会，就有什么样的线上环境，如同购物平台的假货、自媒体的谣言和网络空间的低俗化一样。我们的道德标准，即便如同圣人，但也要和发展实际相结合，发展与公平，效率与真实都是一个问题的两个方面，不尊重现实，一棒子打死的观点实在不可取。我们作为普通人，往往只看到了进步和问题，却忽视了进步的代价和问题的本源。

庆父不死，鲁难未已。焦点应该在庆父，而不应该集中在庆父的“镜子”。魏则西事件一出，百度删除了相关推广，有人讲这是掩盖罪证，这是不了解法律。出现问题，按照“红旗规则”，百度就应该知道这个推广有问题，及时撤下是法律要求，若要罪证，按照国家法律规定，百度对撤下的信息也要保留超过六个月，有关部门可以随时调取取证，何来消灭证据之说。

一对夫妻，他们整天吵架，俩人都将当初介绍他们认识的媒人视为“恶人”，若当初没有他介绍，也就不会有这对欢喜冤家。可是，婚姻大事，不是儿戏，介绍人只是牵线，介绍的基本情况都是真实的，但人品如何、生活习惯都需要自己去体验，是否牵手也是取决于本人，埋怨媒人，实在不可理解。百度提供的推广线索，具体联系和效果，还需要自己去决定，治疗这么大的病，出了问题，就将“最大的恶”交给百度，将百度作为“庆父”，非要除之后快，实在不可理解。

魏则西事件中的庆父到底是谁，还需要法律和监管部门最后的结论，不过，有些自媒体动辄号召大家“不要上百度”等口号，倒是让人感到可怕和心寒。一个年轻生命的逝去，应该被尊重，而不应被作为不正当竞争的工具，舆情引导更应理性，不要脱离法律和伦理的底线。

最后，国家工商总局现在正在制定互联网广告管理办法，其中会涉及到互联网广告的诸多问题，希望魏则西事件能够给立法提个醒，如何看待搜索引擎的推广性质，如何定义网络广告审核义务，都是非常值得研究的问题。